销售未注册商标的卷烟该如何处罚？

　　案情：

　　A公司分别从B公司、C公司和D公司购进标有××商标字样的卷烟11万条用于销售。经查，A公司销售卷烟上标注的××商标属于未注册商标。

　　办案机构认为，A公司销售未注册商标卷烟的行为违反了《烟草专卖法》第二十条和《商标法》第六条的规定，遂依据《烟草专卖法》第三十六条第一款、《商标法》第四十七条和第四十八条第(一)项及《商标法实施条例》第四十二条的规定，责令A公司停止销售未注册商标卷烟，对B公司、C公司和D公司生产、销售未注册商标卷烟的行为另案处理。

　　分析：

　　笔者认为，办案机构应当依据《烟草专卖法》第二十条和第三十六条第一款的规定对A公司的违法行为定性处罚，不应将《商标法》第六条、第四十七条和第四十八条第(一)项及《商标法实施条例》第四十二条的规定作为定性处罚的依据。

　　《烟草专卖法》第二十条规定，卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。《烟草专卖法》第三十六条第一款规定，生产、销售没有注册商标的卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝的，由工商行政管理部门责令停止生产、销售，并处罚款。

　　《商标法》第六条规定，国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。《商标法》第四十七条规定，违反《商标法》第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处罚款。《商标法》第四十八条第(一)项规定，使用未注册商标，冒充注册商标的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。《商标法实施条例》第四十二条第一款规定，依照《商标法》第四十五条、第四十八条的规定处以罚款的数额为非法经营额20%以下或者非法获利2倍以下。《商标法实施条例》第四十二条第二款规定，依照《商标法》第四十七条的规定处以罚款的数额为非法经营额10%以下。

　　笔者认为，《商标法》第六条、第四十七条主要是针对商标所有人的，要求商标所有人拥有的商标必须经核准注册才能使用。在本案中，商标所有人并不是A公司，若办案机构依据《商标法》第四十七条的规定责令A公司限期申请商标注册，对A公司来说根本无法实现。因此，《商标法》第六条、第四十七条的规定应作为对生产、销售此种卷烟的B公司、C公司、D公司进行处罚的法律依据，不能作为对A公司进行处罚的法律依据。

　　《商标法》第四十八条第(一)项的规定同样不能作为对A公司进行处罚的法律依据。因为，冒充注册商标的主体只能是该假冒注册商标的所有人，而本案中的A公司并不是商标所有人，且经过查证已确认A公司购进该批卷烟是经过当地省烟草公司批准的，合同上盖有中国烟草总公司电子合同专用章，A公司主观上并不知道××是冒充的注册商标。因此，A公司不是《商标法》第四十八条第(一)项的适用对象。

　　综上所述，笔者认为，对A公司的违法行为办案机构应依据《烟草专卖法》第二十条和第三十六条第一款定性处罚。然而，需要注意的是，《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》都没有明确规定此类违法行为的罚款数额。

　　□河南省漯河市工商局召陵分局　左艳敏